Tem sido questionada a existência de superioridade hierárquica da lei complementar relativamente à lei ordinária. Entre as correntes doutrinárias que se formaram no trato do assunto destaca a daqueles que sustentam não se tratar propriamente de uma questão de hierarquia de normas, mas de reserva de competência. Como a Constituição Federal estabelece que certas matérias devem ser tratadas por lei complementar, delas não se poderia ocupar a lei ordinária. Assim, uma lei ordinária que tratasse de matéria reservada à lei complementar seria inconstitucional por invasão da competência do legislador complementar.

Não obstante, fundada em argumentos consistentes, e tendo em seu apoio manifestações de tributaristas os mais respeitáveis do país, essa corrente de pensamento doutrinário incrementa significativamente a insegurança jurídica e por isto mesmo a nosso ver, sem prejuízo de outros questionamentos que pode suscitar, deve ser objeto da nossa reflexão, posto que a segurança jurídica é indiscutivelmente um dos valores fundamentais da humanidade, que ao Direito cabe preservar.

Aliás, a verdadeira questão que se coloca em torno da lei complementar diz respeito à identidade dessa espécie normativa, e não propriamente a sua posição hierárquica em nosso ordenamento jurídico. É praticamente pacífico o entendimento segundo o qual em nosso ordenamento jurídico a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária. A questão está em saber o que é uma lei complementar, posto que para significativa corrente doutrinária só é lei complementar aquela que trata de matérias pela Constituição reservadas a essa espécie normativa.

A nosso ver a identidade específica da lei complementar não deve ser buscada na matéria de que a mesma se ocupa, mas no procedimento adotado para a sua elaboração. Além da Constituição Federal, o regimento do Congresso Nacional alberga normas disciplinando o procedimento para discussão e votação das leis, com regras específicas cuja aplicação caracteriza a espécie legislativa como lei complementar. Mais importante, porém, é que essa opção interpretativa contribui valiosamente para a preservação da segurança jurídica. Porque assim nos parece é que vamos neste pequeno estudo procurar demonstrar que a qualificação das espécies normativas, entre as quais a lei complementar, tendo em vista seus elementos formais, além de estar consagrada em nosso direito positivo, realiza mais adequadamente a segurança jurídica.

Segurança Jurídica - Importância como valor a ser preservado pelo Direito

A vida e o espírito postulam um direito justo, mas pedem também, e antes de tudo, segurança, e portanto um direito certo, ainda que menos justo. "A certeza do direito, sem a qual não pode haver uma regular previsibilidade das decisões dos tribunais, é na verdade condição evidente e indispensável para que cada um possa ajuizar das conseqüências de seus actos, saber quais os bens que a ordem jurídica lhe garante, traçar e executar os seus planos de futuro."[1]

A segurança é um dos valores fundamentais da humanidade, que ao Direito cabe preservar. Ao lado do valor Justiça, tem sido referida como os únicos elementos que, no Direito, escapam à relatividade no tempo e no espaço. "Podemos resumir o nosso pensamento", assevera Radbruch, "dizendo que os elementos universalmente válidos da idéia de Direito são só a Justiça e a segurança."[2] Daí se pode concluir que o prestar-se como instrumento para preservar a Justiça, e a segurança, é algo essencial para o Direito. Em outras palavras, sistema normativo que não tende a preservar a justiça, nem a segurança, efetivamente não é Direito.[3]

Digna de registro é a lição que nos oferecem Diogo Leite de Campos e Mônica Horta Neves Leite de Campos, relativamente ao Direito português:

Existe uma ordem no direito Fiscal português? As normas de Direito Fiscal podem ser entendidas em termos de sistema, orientado por princípios de justiça, organizadas por níveis de generalidade ou imperatividade, harmônicas, não contraditórias?

Basta contemplar as constantes alterações a que estão sujeitas as leis fiscais, mesmo as mais recentes e as de presumida maior valia técnica, para se pôr imediatamente em dúvida qualquer sentido de ordem, e se começar a suspeitar que as normas tributárias nada mais serão de que um "agregado" informe, unidas só pela vontade "imperiosa" do legislador. Agregadas por força de múltiplos interesse e pressões, sobretudo pelo interesse do legislador em obter cada vez mais receitas - os fins justificando os meios. ... Tudo em prejuízo do interesse público, do governo do povo pelo povo, e para o povo, que está na base da democracia. E o povo, presumido autor das normas tributárias através dos seus representantes no parlamento, deixa de reconhecer os seus interesses nessas normas que surgem cada vez mais como um sorvedoiro insaciável de bens.

A primeira - talvez principal - vítima desta espiral é a segurança do Direito. Segurança que, ao lado da Justiça, constitui o pilar do Direito e da própria sociedade. Os agentes econômicos, famílias e empresas, vêem-se impossibilitados de fazer previsões; uma sociedade que se constitui para prosseguir um certo objecto, tem de se extinguir por uma alteração inopinada do Direito Fiscal tornar inviável a prossecução dessa finalidade; leis retroactivas vêm pôr em causa as mais estáveis economias domésticas ou empresariais; etc.

O legislador fiscal parece incapaz de prever para mais do que um ano civil; mesmo diplomas baptizados pomposamente com o nome de "código", passados poucos exercícios estão descaracterizados. A ponto de o cidadão se perguntar se a culpa também não será da Doutrina que terá revelado dificuldade em estabelecer os princípios axiológicos e as técnicas que informam o Direito Fiscal.

Com efeito, o Direito Fiscal como ramo autónomo do Direito só tem vindo a consolidar-se, mesmo nos Estados mais avançados nesta matéria, desde os anos 40 deste século. E, a partir daí, a doutrina pouco mais tem podido do que fazer emergir alguns critérios de justiça, muito genéricos, e algumas escassas regras técnicas, uns e outras olhados, frequentemente, com suma indiferença pelos legisladores e pelos tribunais." [4]

No Brasil não é diferente. Temos enorme inflação legislativa e uma desordem absoluta nas normas às quais nos devemos submeter. Por isto mesmo, a nosso ver, o mais proveitoso dos esforços que o jurista pode e deve desenvolver na interpretação das leis - e não apenas das leis tributárias - deve orientar-se no sentido de preservar a segurança jurídica.

Segurança e Justiça, portanto, são as únicas idéias universalmente válidas para o verdadeiro jurista. E uma não deve excluir a outra. "Sem ordem não há como fazer Justiça, e sem Justiça não há como manter a ordem."[5] Cuida-se, na verdade, de valores que se completam para viabilizar a convivência. E no que concerne à identidade da lei complementar como espécie normativa não temos dúvida de que a tese que aponta essa identidade a partir dos elementos formais é incomparavelmente melhor do que a que exige, para completar essa identidade, o elemento de conteúdo, vale dizer, a matéria regulada.

Segurança jurídica e identidade da lei complementar

Temos sustentado, já faz algum tempo, que a doutrina segundo a qual a identidade da lei complementar se perfaz com o elemento material, não realiza o valor segurança.[6] Conhecemos, porém, objeções ao nosso ponto de vista. Ivani Silva da Luz, ilustrada Juíza Federal da 20ª Vara de Minas Gerais, a ele se referiu para divergir, asseverando:

"Penso, ao contrário do que afirma aquele eminente tributarista, que a tese por ele defendida não homenageia o princípio da segurança jurídica, pois não cabe ao legislador ordinário escolher as matérias que elevará à categoria de lei complementar, porque importaria em alterar a vontade do legislador constituinte, bastando anotar que matéria de lei complementar é indelegável (Constituição Federal, 68, § 1º)

E mais do que isso, o legislador ordinário poderia chegar ao extremo de só editar lei complementar, tornando a lei ordinária figura decorativa." [7]

Na verdade atribuirmos ao legislador a tarefa de escolher as matérias que elevará à categoria de lei complementar é bem mais seguro do que deixar a todos os intérpretes da Constituição a tarefa de definir o âmbito das matérias reservadas a essa espécie normativa. E o risco de que o legislador passe a editar somente leis complementares é o mesmo de passar este a editar somente emendas constitucionais. E nem por isto se vai sustentar que as emendas constitucionais não podem colocar no âmbito da Constituição normas antes tratadas por leis ordinárias, ou até por simples portarias, como se tem visto em recentes emendas que cuidam de matéria tributária.

Talvez pela deficiência de nossa exposição não logramos convencer a eminente magistrada. E com ela certamente muitos ainda não entenderam porque a tese segundo a qual a identidade da lei complementar exige o concurso do elemento material é nociva à segurança jurídica, que é preservada, isto sim, pela tese que defendemos, segundo a qual a identidade da lei complementar se perfaz à luz do elemento formal, tal como acontece, aliás, com as espécies normativas em geral.

Daí porque nos penitenciamos por nossa deficiência na exposição do assunto e empreendemos esta nova tentativa de demonstrar que a tese contra a qual nos colocamos realmente presta serviços à insegurança.

A insegurança decorrente da identificação pelo elemento material

Matérias reservadas à lei complementar

A Constituição Federal em diversos dos seus dispositivos formula reserva de matérias à lei complementar. Além dos exemplos por nós já citados neste estudo, temos diversos outros dispositivos indicando matéria da denominada reserva de lei complementar. Para facilitar nossa exposição vamos nos referir apenas a alguns deles, que tratam de matéria tributária. Aqueles cuja análise, mesmo superficial, nos parece suficiente para demonstrarmos a enorme insegurança criada pela atribuição, a todos os intérpretes da Constituição, da tarefa de delimitar as matérias reservadas a essa importante espécie normativa.

Vejamos:

Artigo 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre União, os estados, o Distrito Federal e os municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempesas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no artigo 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I, e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

O exame dessas normas do artigo 146 já nos demonstra que se o intérprete da Constituição atribuir a algumas das palavras e expressões nelas contidas um significado amplo, inteiramente possível em face da Teoria do Direito Tributário de todos conhecida, chegaremos à conclusão de que praticamente todo o Direito Tributário deve ser composto por leis complementares.

O que devemos entender por normas gerais sobre legislação tributária? Essa questão já pode ser suficiente para que se estabeleça um interminável debate em torno da delimitação do campo das leis complementares em matéria tributária.

Teríamos de admitir que os fatos geradores e as bases de cálculo de todos os impostos devem ser descritos em lei complementar ? Teríamos de admitir também que todos os prazos de prescrição em matéria tributária devem ser fixados pela lei complementar ?

Como se não bastasse, estabelece, ainda, a Constituição:

Artigo 146-A. A lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Onde estará, neste caso, a fronteira entre a matéria reservada à lei complementar e aquela que pode ser tratada por lei ordinária ? Ao que nos parece neste caso não existe fronteira. Mesmo de difícil determinação. Tudo nos leva a crer que a lei complementar será utilizada simplesmente para obrigar estados e municípios, mas tratará exatamente da mesma matéria que pode ser tratada, no que concerne aos tributos federais, por lei ordinária da União. E em sendo assim coloca-se a questão crucial: a lei complementar não será hierarquicamente superior à lei ordinária da União?

Indefinição da identidade específica da lei complementar

A dificuldade, que é evidente, de se definir os limites das matérias das quais só a lei complementar se pode ocupar conduz, automaticamente, à dificuldade na definição da identidade específica dessa espécie normativa.

Quando se afirma que a lei complementar é apenas aquela que trata das matérias reservadas pela Constituição a essa espécie normativa, retira-se do legislador a atribuição de interpretar com exclusividade as normas da Constituição que definem aquelas matérias, deixando-se essa atribuição com todos os intérpretes da Constituição. Em outras palavras, retira-se do legislador a atribuição de estabelecer a identidade específica das leis complementares, transferindo-se essa atribuição para a doutrina e para a jurisprudência, o que, por razões de todos conhecidas, instaura enorme insegurança, na medida em que deixa a critério de cada doutrinador e de cada juiz a atribuição de dizer se determinada lei aprovada como lei complementar é realmente dessa espécie normativa ou se é uma lei ordinária.

Bem melhor, portanto, para realizar o valor segurança, é admitirmos que o legislador decida o que deve ser tratado por lei complementar, em atenção aos dispositivos da constituição que estabelecem a reserva de certas matérias a essa espécie normativa.


* Hugo de Brito Machado é professor Titular de Direito Tributário da UFC e presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários

** Artigo publicado na Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2008